Attention, une nouvelle règle de sous-traitance des petites entreprises est entrée en vigueur mardi. Elle apporte de nouvelles limites à la sous-traitance sur les marchés réservés. Il harmonise une situation confuse d’inadéquation entre les règles de la Small Business Administration et le Federal Acquisition Regulation. Pour les détails, Federal Drive avec Tom Temin s’est entretenu avec l’avocat des achats de Haynes Boone, Dan Ramish.
Transcription de l’entretien :
Tom Temin Ce que cette nouvelle règle fait alors, c’est correspondre à ce que le Congrès a dit qu’il voulait pour la sous-traitance dans le cadre de marchés réservés…
Attention, une nouvelle règle de sous-traitance des petites entreprises est entrée en vigueur mardi. Elle apporte de nouvelles limites à la sous-traitance sur les marchés réservés. Il harmonise une situation confuse d’inadéquation entre les règles de la Small Business Administration et le Federal Acquisition Regulation. Pour les détails, Federal Drive avec Tom Temin s’est entretenu avec l’avocat des achats de Haynes Boone, Dan Ramish.
Transcription de l’entretien :
Tom Temin Ce que cette nouvelle règle fait alors correspond à ce que le Congrès a dit qu’il voulait pour la sous-traitance dans le cadre de marchés réservés. Et maintenant, les règles FAR et SBA correspondent ?
Dan Ramish Ces nouvelles règles de la SBA font partie d’une série de modifications que la SBA a apportées pour clarifier les protections des petites entreprises et mettre de côté les récompenses pour s’assurer que les petites entreprises n’agissent pas seulement comme une façade pour les grandes entreprises et que les petites entreprises elles-mêmes sont bénéficiant d’un travail réservé. Ces nouvelles règles, ce sont des améliorations de règles de longue date. L’une d’entre elles est la limitation de la sous-traitance, qui prévoit une limite spécifique quant au pourcentage de travail qu’un maître d’œuvre de petite entreprise qui reçoit une adjudication peut sous-traiter à des entreprises qui ne sont pas petites ou qui n’ont pas le statut socio-économique applicable . Droite.
Tom Temin Et ça a toujours été inférieur à 50 %, n’est-ce pas ?
Dan Ramish Ouais. Ainsi, le maximum est de 50% du montant payé par le gouvernement qui peut être sous-traité à de grandes entreprises ou à des entreprises qui ne sont pas comme le terme se situe dans la même situation. Donc, s’il s’agit d’une petite entreprise détenue par une femme, l’entrepreneur principal de la petite entreprise détenue par une femme ne peut pas avoir une entreprise non détenue par une femme comme sous-traitant exécutant plus de 50 %.
Tom Temin Je veux dire, l’idée de base ici est que Lockheed et IBM et ou vous nommez l’entreprise ne peuvent pas accrocher une petite pancarte sur le devant qui dit 8A Company. Mais vraiment une fois que vous soulevez le panneau, passez les nos. Le chameau est la grande compagnie.
Dan Ramish C’est vrai. Je veux dire, les objectifs à l’échelle du gouvernement sont de 23 % pour les petites entreprises ayant une valeur de contrat principal. Et il y a des buts pour tous ces autres statuts. Droite. Et il est difficile pour les agences d’y répondre. Et donc la préoccupation de SBA est, eh bien, exactement comme vous le dites, les grandes entreprises trouveront des moyens de contourner cela. Et donc les limitations de la sous-traitance sont l’un de ces moyens. Et c’est une exigence que les entrepreneurs principaux des petites entreprises ont. Maintenant, il va y avoir une nouvelle pénalité plus certaine pour les petites entreprises. Il y a déjà des sanctions pécuniaires et il y a une mention d’exclusion dans les règles existantes. Mais ceux-ci sont difficiles à appliquer pour les agences. Les nouvelles pénalités se rapportent aux notes de performance passées. Et donc ils disent spécifiquement qu’un agent de passation des marchés ne peut généralement pas donner une évaluation positive satisfaisante des performances passées.
Tom Temin Cela signifie-t-il qu’ils peuvent donner une note négative ?
Dan Ramish Cela signifie qu’ils doivent donner une note négative. Sauf circonstances particulières. Mais ils compliquent l’utilisation de ces exceptions par l’agent de négociation des contrats. Ainsi, non seulement ils doivent découvrir qu’il y avait quelque chose hors du contrôle des entrepreneurs qui a entraîné leur incapacité à répondre à cette exigence, et cela doit être quelque chose comme un cas de force majeure ou des changements inattendus dans leur chaîne d’approvisionnement, des choses qui sont qu’ils n’aurait pas pu prévoir des pénuries de main-d’œuvre imprévues, ce genre de choses. Il doit donc y avoir ces circonstances atténuantes. Et puis les règles disent aussi qu’il doit être approuvé à un niveau au-dessus de l’agent de négociation des contrats. Donc, SBA dit vraiment aux agences que vous devez donner une note de performance négative à moins que vous ne sautiez à travers tous ces cerceaux. Et il y a vraiment une bonne raison de ne pas le faire. La conséquence en est qu’il a été difficile pour les agences d’appliquer ces règles en premier, car les formules sont compliquées. Mais ensuite, la SBA a découvert que les agences n’avaient pas assuré une surveillance adéquate. Et donc ils essaient d’augmenter les enjeux de non-conformité et de dissuader les maîtres d’œuvre d’ignorer ces règles en indiquant clairement qu’il y aura des conséquences sur les performances passées et leur capacité à gagner de nouveaux travaux s’ils ignorent les règles.
Tom Temin Nous parlons avec Dan Ramish. Il est avocat en approvisionnement chez Haynes Boone. Et je voulais vous poser une question sur une disposition ici qui est un peu compliquée. C’est la règle du sous-traitant apparent, qui est en quelque sorte une complication et une montre ici. Qu’est-ce que ça signifie?
Dan Ramish Il s’agit d’un autre mécanisme dont disposent les réglementations de la SBA pour s’assurer que les grandes entreprises n’essaient pas de contourner les règles et de profiter des petites entreprises pour mettre de l’argent de côté. Cette règle existe depuis longtemps. Il est généralement plaidé lors de manifestations de taille dans les bureaux régionaux de la SBA, puis au Bureau des audiences et des appels de la SBA, qui compte des juges administratifs qui entendent les appels de protestations de taille. Et donc cette règle, fondamentalement, il y a deux volets différents. Le Bureau des audiences et des appels de la SBA examinera si le maître d’œuvre d’un contrat réservé sous-traite les exigences principales et vitales du contrat. Donc, si une petite entreprise remporte ce prix. Et donne ensuite l’essentiel de l’œuvre définie par la jurisprudence comme l’objet principal de l’acquisition. Ils ont juste une grande entreprise qui fait le travail principal et ils font juste un petit morceau de côté. Alors c’est une violation et ça donne lieu à une affiliation. Ou l’autre volet est si si l’entrepreneur principal dépend exceptionnellement d’un sous-traitant et qu’il a son propre test distinct, où encore une fois, SBA l’examine et dit qu’il s’agit vraiment d’une grande entreprise agissant par l’intermédiaire d’une petite entreprise. Et il y a donc de nouvelles règles ici sur la règle du sous-traitant apparent qui offrent une sphère de sécurité. Et cela concerne en fait l’autre règle que nous avons mentionnée, les limitations de la sous-traitance. Donc, à l’avenir, s’il y a un défi concernant la règle du sous-traitant apparent et que des concurrents disent que votre petite entreprise a enfreint la règle, la petite entreprise peut indiquer les limites de la sous-traitance, si elle peut démontrer qu’elle respecte cette limite, qu’ils ne sont pas pour des contrats de services et d’approvisionnement sous-traitant plus de 50 % des dollars qu’ils reçoivent du gouvernement, alors c’est une défense. Et SBA ne les trouvera pas en violation de la règle apparente du sous-traitant.
Tom Temin Well, here’s a twist that I’ll throw at you. Suppose that the dollars going to the sub, which is the large business, are 45% or 35%, and therefore you’re well below that limitation on how much you can subcontract out of the dollar value. What if that 35% or nevertheless is paying for the main work and the 65% of the dollars are paying for the ancillary? What’s the situation then?
Dan Ramish Sure. So the safe harbor says SBA is not even going to get into that for their purposes as as long as the small business is doing at least the 50% of the work on a service or supply contract, they’re not going to let a competitor argue that the primary and vital functions are being subcontracted to a large business. If they’re doing that much of the work, the purpose of the set aside is satisfied the small business is getting the benefit of it. Now there is one exception to this safe harbor, and that’s for construction services, because and this is based on the nature of the construction industry. So the limitations on subcontracting rule actually has a different threshold for construction and says a general construction contractor can actually subcontract 85% of the dollars that it gets from the government. And so the safe harbor doesn’t extend to the construction industry if there is a general construction contract. But the rule does provide additional clarity for those contractors because it defines what is considered the primary and vital functions on a general construction contract. And it says the management supervision and oversight of the project, including the coordinating of work of various subcontractors and not the actual construction work that’s performed, is the primary and vital functions. So if you’re a general contractor on a construction project and you’re a small business on a set aside, if you are doing the oversight and management and supervision, which is the traditional rule, that’s the key function on those contracts, this provides clarity. So you don’t have to worry about interpreting what what the primary and vital functions of those contracts are.
Tom Temin Right? Because if you’re building a parking structure, say, and you’re overseeing that as a small business, you’re going to have to buy the steel from likely a large company or a fabricator. And those tend to be bulky companies. And so the biggest cost element might be the steel components, but you’re still safe because you’re overseeing it and managing it.
Dan Ramish That’s right. You wouldn’t be subcontracting the primary and vital functions. There’s an acknowledgment that in those circumstances you’re using a whole bunch of different trade contractors. The management is the key thing.
Tom Temin All right. So this rule is in place. What do you think agencies need to do and what do companies need to do? We know what what small businesses need to do is mind their P’s and Q’s on how they subcontract anything else the agencies ought to be doing to to make sure it doesn’t happen in the first place?
Dan Ramish Well, contracting officers will certainly be paying more attention to the limitations on subcontracting to follow this new past performance requirement for contractors. The limitations on subcontracting. There should be a renewed focus to make sure that they’re going to be able to comply by the end of the contract with those requirements or they’re going to be more certain consequences. And then on the ostensible subcontractor piece, it’ll be helpful for prime contractors to have some kind of contemporaneous documentation that they’re going to meet the limitations on subcontracting rule so that if they get challenged on this ostensible subcontractor role, they’ll be able to say, hey, look, we’re complying with the limitations on subcontracting. It’s not always the case when you’re submitting a proposal or entering into teaming arrangements that you document exactly how much of the work you’re going to perform. But now there’s an additional benefit to doing that so that you can use it as a defense against this.
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